絞首刑は残虐か？ 死刑制度は憲法違反
社会・経済・冤罪刑死の悲劇
冤罪によって間違って死刑判決が確定した場合は、犯罪が0であるから、犯罪との対比で死刑は「果てしなく無限に残虐」とみなければならないだろう。冤罪を0にするためには、裁判官が「無謬」でなければならない（司法エリート無謬説＝無謬神話）。
戦前は天皇が無謬の「現人神（あらひとがみ）」とみなされたが、戦後の「人間宣言」で否定された。裁判官は神でなく人であるから、無謬（infallible）ではなくて、可謬（fallible）である。つまり誤判を0にできないだろう。
中世ヨーロッパではローマ教皇も無謬とみなされたが、現在では否定されている。教皇はガリレオ裁判などの誤りを認めた。森炎弁護士は、「自分は冤罪刑死のリスクは引き受けるから、あえて死刑存置に賛成だ」と述べている（森2015）。
しかし裁判官出身の弁護士である同氏が戦後司法のなかで冤罪被害者になる可能性はほぼ０であろう。「アメリカで死刑廃止の議論が起きたのは1990年以降、20人もの冤罪死刑囚が処刑され、156の事件が再審で冤罪とわかったからだ」（菊田2022：204）。
殺人犯の場合は刑罰の残虐性が犯罪の残虐性によって相殺されるので、刑罰の残虐性については判断することができない。つまり「正解」がない。しかし冤罪の場合は犯罪が0であるから、犯罪との対比で刑罰は「果てしなく無限に残虐」となる。
ところで、冤罪を100％識別することは、人間技では不可能である。したがって、制度としての死刑は憲法違反とみるほかない。英仏台湾などでは冤罪刑死の発覚が死刑廃止の大きな理由となった。亀井静香が警察庁時代の経験をふまえて死刑廃止をとなえる理由のひとつも冤罪リスクだ（亀井2002）。
・死刑制度の残存と日本国憲法
前述のように憲法36条を素直に解釈すれば、「判事の無謬性」という非現実的な仮定をおかない限り死刑は憲法違反のはずであるが、日本国憲法のなかに「死刑を想定している」ように見える条文（13条と31条）があることもよく知られている。
ここで「判事の無謬性」と述べたのは、たとえ検察や警察が間違った捜査や隠蔽や捏造をしても、判事が本当に慧眼・無謬であれば、冤罪を防げるからだ。すべての人間は可謬であるから、無謬の人間はありえない。中世ヨーロッパの教皇無謬論や戦前日本の天皇無謬論は神話であった。
憲法13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。
憲法第31条 何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。
日本国憲法の制定は1946年、施行は1947年であった。東京裁判による東条英機、松井石根らの刑死は1948年であった。1940年代の国際世論は死刑存置論であり、死刑廃止論が主流になったのは1980年代からである。36条（残虐刑の禁止）をまじめに（裁判官の無謬性を仮定せずに）解釈すれば死刑廃止のほかに結論がない。
では、13条と31条による「死刑の想定」と36条による「残虐刑の禁止」の「矛盾」をどう考えるべきであろうか。なお、本当に「矛盾」があるとしても、「矛盾があるから改憲して死刑廃止を明記すべきだ」という話でもない。
最近の改憲の議論は9条改憲をねらう右派が独占しており、「死刑廃止の明記」が発議される可能性はゼロである。海外の死刑廃止国でも、憲法への廃止の明記は少ない。1989年のアンケートで憲法学者の6割以上が死刑反対だが、当然であろう（菊田2022：161）。
憲法13条、31条、36条と死刑制度の関係については、刑事法学者平川宗信の考察が重要である（菊田2022：191-195；平川2014）。平川の名著の「第2部 憲法的死刑論の展開」（平川2014：187-257）の熟読をすすめたい。
「適正手続[憲法31条がそれを規定する]の原理の基本は、「無辜の不処罰」すなわち無実の者が誤って有罪とされることは絶対にあってはならないということである。この見地からすれば、誤判により無実の者に科せられる死刑が「残虐」で違憲の刑罰であることは、疑いのないところであろう。そして、さらに、誤判による死刑を生み出す可能性があるような手続で死刑を科すことも適正手続の原理に違反し、かような手続で科される死刑も「残虐な刑罰」に当たると解しうるのではあるまいか。そうだとすれば、死刑確定者が再審で無罪になるという例がすでに四件も現れている(免田事件・財田川事件・松山事件・島田事件)ことからみて、日本の刑事手続は誤判による死刑を生じる相当の可能性を有し、そのような手続で科されている死刑は「残虐な刑罰」に当たるといえることになろう」(平川2014：207、[ ]内は引用者注)。
「誤判の可能性が皆無の手続でなければ、死刑事件としては適正な手続とはいえないであろう」（平川2014：208）。
「死刑と適正手続に関わるもう一つの問題は、死刑の適用基準の明確性の問題である。死刑があるとすれば、死刑を適用する基準、死刑と無期刑とを振り分ける基準は、明確でなければならない。同一の事件が裁判官によって死刑になったり無期刑になったりするのでは、手続が適正とはいえない。不明確な基準によって言い渡される死刑も、「残虐な刑罰」で違憲と解されなければならない。」（平川2014：208）。
永山事件のような「死刑→無期」の判決変遷が問題なのだから、名張毒ブドウ酒事件のような「無罪→死刑」の変遷はなおさら論外である。
適正手続（31条）を保証できず、残虐な刑罰（36条）の発生を防止できないのであれば、当然、個人の尊重（13条）にも個人の尊厳（24条）に反することになろう。まとめると次のようになる。
もし冤罪刑死があれば「果てしなく残虐」なので36条違反
死刑事件の冤罪を阻止できない司法は適正手続きに反するので31条違反
確定死刑囚再審無罪4件、帝銀事件、名張毒ぶどう酒事件、袴田事件、飯塚事件、足利事件、布川事件などを参照
以上の性質を有する現行制度は個人を尊重していないので13条違反
このように、憲法36条、31条、13条を総合的に考察すれば死刑制度が憲法違反であることが了解できるが、そのための最良の手引きが前述の「第二部 憲法的死刑論の展開」（平川2014）なのである。
さらに、連合国軍総司令部（GHQ）も参照した憲法研究会（鈴木安蔵ほか）の「憲法草案要綱」（1945年）の源流のひとつである自由民権期の植木枝盛の「日本国々憲案」（1881年）が「第45条 日本ノ人民ハ何等の罪アリト雖(いえど)モ生命ヲ奪ハレサルヘシ」という条文で死刑廃止を明記していたことも想起しておきたい（田中1999：188）。
明治憲法・刑法の権威主義的性格を象徴したのが「大逆罪」や「尊属殺人罪」である。「大逆罪」により、天皇および皇室関係者に対する殺人、殺人未遂だけでなく「殺人計画」も死刑とされた。1910年の大逆事件には冤罪も多数含まれていた。
「主犯」とされた幸徳秋水自身も天皇暗殺計画には反対であった。「大逆罪」は1947年の日本国憲法施行によって失効した。他方「尊属殺人罪」は「温和な権威主義」なので戦後も20年以上生き延びた。「尊属殺人罪」は1973年の最高裁違憲判決を経て、1995年の刑法改正で削除された（近藤2008）。
このたび、法学者による死刑制度（井田2022）および冤罪・誤判問題（吉弘・宗岡編2022）についての本格的な学術的考察が出版されたので、是非とも熟読されるべきである。その一部を紹介してみたい。
「規範保護型の応報刑論の立場からすれば、現行法における死刑制度は、殺人を禁止する刑法規範の保護のために犯人の生命を奪う制度、したがって公益のために個人を犠牲にすることを本質とする制度として捉えられることになる。戦前の日本のような国家主義的な政治体制の下では、そのことに心理的抵抗は働かなかったのかもしれないが、個人主義を基本原則とする現在の日本国憲法の下では、公益のために人命を犠牲にすることは問題視されるのではないだろうか。そのように制度を理解するときには、死刑適用の抑制、さらにはその廃止も視野に入らざるをえないことになる」（井田2022：167）。
「（死刑制度の当面存続を仮定するならば）不必要な苦痛と恐怖を与える現在の執行方法（絞首刑）はやめるべきであり、薬物注射の方法に移行すべきであろう」（井田2022：213）。
自殺幇助（スイスなど）や「安楽死」（オランダ）も手段は薬物注射である。話題の日本映画『PLAN75』（2022年）で描かれた仮想の近未来の「高齢者の死の選択」ももちろん薬物だ。
吉弘、宗岡編（ともに久留米大学教授）の12名の共同研究は、帝銀事件、松川事件、菊池事件、免田事件、飯塚事件をはじめとする23件の「暗黒裁判」の分析から誤判の構造的要因（とくに客観的事実の軽視と「自由心証主義」の暴走）と冤罪防止の方策を考察した力作である。
冤罪・誤判（過失致死などを殺人と誤認する部分冤罪を含む）による冤罪刑死の事例として、菊池事件、飯塚事件、福岡事件（いずれも九州）をとりあげている。
客観的証拠の軽視と自白・第三者証言の重視・偏重は、13-16世紀欧州の異端審問（佐藤2003：333）を連想させると言っても過言ではない。
なお帝銀事件（1948年）では、確定判決の瑕疵に疑いを捨てきれない歴代担当検事がついに平沢貞通死刑囚の「死刑執行起案書」を作成することができず、平沢は確定判決から32年を経て、1987年に95歳で獄死した（青木2009：188）。
・犯罪を抑止するとともに誘発する死刑制度
死刑制度に犯罪抑止効果はあるのだろうか。今世紀最悪の個人犯罪として知られるノルウェーのアンネシュ・ブレイビーク(1979年生まれ。2011年に77人を殺害)の事例を考えてみよう。
Utoya island with green forest and a house in norway near Oslo where Breivik shot a lot of students in 2011
欧州の死刑廃止が彼の犯罪をもたらしたとは考えにくい。彼の犯罪は特発的な事例であり、模倣犯も類似の事例も知られていない。ノルウェーで死刑制度復活を求める世論もない。取材に対して彼は「会ってみたい政治家は麻生太郎、ウラジミル・プーチン、李明博などだ」と述べた。
「改憲のためナチスの手口に学ぼう」と述べた麻生と、2022年ウクライナ侵略を主導したプーチン。ブレイビークは極右キリスト教過激派のクリスチャン・シオニストで、反社会主義・反イスラム・反移民の思想をもっていたと言われる。最高刑の懲役21年で、還暦前に社会に戻ってしまうようなので、無期懲役や終身刑の制度設計も課題だ。民主主義への敵意が凶悪犯罪やテロを生むという教訓も重要である。
常識的にみて、死刑制度にはおそらく犯罪抑止効果と犯罪誘発効果の両方があるだろう。しかし、死刑制度を思い浮かべて犯行を思いとどまった人は市民社会でふつうに生活しているので、見つけ出してインタビューすることができない。
だから犯罪抑止効果のエビデンスはない。また、たとえば米国の死刑廃止州と死刑存置州を比べて廃止州のほうに犯罪が多いという事実もない。どちらかというと犯罪の多い州で死刑を存置する傾向があるようだ。旧西ドイツでは、1949年に死刑が廃止されたのち、どの州でも犯罪が減少した（菊田2022：134、出典はアルベール・カミュの『ギロチン』）。
他方、犯罪誘発効果のほうは、2001年池田小学校事件をはじめとして、「死刑になりたくて殺しました、刺しました」という事例がたびたび報道されている（インベ2022；平野2022；菊田2022：3）。20世紀末の米国では、「死刑執行の報道があると殺人が増える」という指摘もあった。
死刑判決とは「あいつは生きる価値がない」というレッテルはりを国家（司法）が行うことだ（平川2014：216、231）。2016年相模原事件の植松聖死刑囚の「優生思想」と変わらない。
このレッテルはりが誤解（冤罪）にもとづくときは、さらなる悲劇となろう。川目武彦弁護士も死刑存置論と優生思想の関係に言及しているようだ（菊田2022：188）。また犯罪人引き渡し条約の障害になることも死刑制度のデメリットだと指摘されている（菊田2022：189）。
たとえば日本の凶悪犯罪者がEU諸国のどこかに逃亡した場合、引き渡してもらうことができない。EUは死刑を廃止しているからだ。堺で日本人の妻とハーフの娘を殺害した疑いのあるバルボサ・アンデルソン・ロブソン容疑者は、母国ブラジルへ出国した。死刑廃止国ブラジルとは犯罪人引き渡し条約がないので、府警は代理処罰の要請を検討している（朝日新聞2022年9月10日夕刊）。
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“I shall ask for the abolition of the punishment of death until I have the infallibility of human judgment demonstrated to me.“–the Marquis de Lafayette
児玉1998の冒頭に引用 infallibilityは無謬性と訳される。ラファイエット侯爵については
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https://en.wikipedia.org/wiki/Gilbert_du_Motier,_Marquis_de_Lafayette
https://eo.wikipedia.org/wiki/Marie-Joseph_Motier,_markizo_de_La_Fayette
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